5. LA REFORME QUANT AUX ACTES CONTRACTUELS DES MAITRES   D'OUVRAGE PUBLICS.

 
A. Champs d’application

La problématique du champ matériel de la réforme repose sur la lecture de l'article 5 du Titre I de l'ordonnance précitée qui prévoit de manière plus laconique qu'il n'y paraît au premier abord que : « les dispositions du présent titre, à l'exception de celles de l'article 2, ne s'appliquent qu'aux marchés, contrats ou conventions conclus après la publication de la présente ordonnance ».

Ces dispositions excluent elles les marchés de travaux publics ?

En l'absence de précision sur ce point, il pourrait être considéré que le dispositif de l'ordonnance du 8 juin 2005 ne viserait que les actes contractuels de droit privé, le législateur et le pouvoir réglementaire ayant volontairement soustrait implicitement les marchés publics de l'application de l'ordonnance. A contrario, si le législateur avait voulu viser les marchés publics, il l'aurait fait expressément comme il le fît, par exemple, en matière de délai de paiement et d'intérêts moratoires.

En outre, on notera que si le Code des assurances s'applique bien aux collectivités publiques en leur qualité d'assuré, le Code civil s'applique, par principe, uniquement dans les rapports de particulier à particulier et non dans les rapports de particulier aux personnes publiques ainsi qu'en a statué très solennellement le Tribunal des conflits dans le fameux arrêts Blanco de 1873 : il ne s'applique aux personnes publiques que pour autant que le juge administratif fasse siennes les règles qu'il contient, sachant qu'il se réserve toujours la possibilité soit de viser le texte directement en lui donnant ou non la même portée juridique soit de s'inspirer des normes écrites qu'il contient et d'en dégager des principes juridiques du droit public. Ainsi, de la responsabilité des constructeurs, puisque les maîtres d'ouvrage publics bénéficient d'un régime de responsabilité des constructeurs autonome et sui generis qui n'est pas celui défini par le Code civil mais reposant sur les principes dont s'inspirent les articles 1792 et suivants et 2270 du Code civil.

Ainsi, et cela est fondamental, la mission de puissance publique inhérente aux entités publiques implique par essence qu'outre le privilège de juridiction dont elles bénéficient, les entités publiques jouissent dans le cadre de leur action de prérogatives de puissance publique ; or, en matière de contrats, et de marchés publics a fortiori, cela signifie qu'elles jouissent de la faculté souveraine d'insérer des clauses exorbitantes du droit commun sauf exceptions des dispositifs que le juge administratif aurait reconnus comme étant d'ordre public.

On sait qu'à ce jour et depuis l'arrêt de principe Trannoy du 2 février 1973, les maîtres d'ouvrage publics (et leurs mandataires) ne sont pas soumis aux dispositions du Code civil mais à un régime de responsabilité des constructeurs de droit public autonome et sui generis qui sans être opposé à celui défini au Code civil n'en reste pas moins différent puisque reposant, selon l'expression consacrée par le Conseil d'État, sur les principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 et suivants du Code civil, principes appliqués de manière plus subtile au regard des constructeurs non entrepreneurs que sont les architectes.

Il s'en suit que le régime de responsabilité des constructeurs, responsabilités décennale et biennale, dont bénéficient les maîtres d'ouvrage publics n'est pas un régime légal de responsabilité, mais un régime contractuel de responsabilité défini dans le cadre des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil ;

Par ailleurs, les modifications intervenues sous l'impulsion de l'ordonnance du 8 juin 2005 n'ont pas pour objet et ne peuvent avoir pour effet intrinsèquement de modifier le régime de responsabilité des constructeurs dont bénéficient les maîtres d'ouvrage publics puisque ce régime est autonome au regard de celui du droit privé : c'est donc le juge administratif qui considérera éventuellement cette réforme, en s'y référant ou non, sans que l'on sache dans quel délai, ni dans quelle mesure il estimera nécessaire de modifier le droit public au regard des modifications intervenues en droit privé.

c'est l'Administration qui définit elle même de manière discrétionnaire et unilatérale compte tenu de l'obligation qui résulte des articles 1 et 5 du Code des marchés publics de définir ses besoins avant tout appel à la mise en concurrence, et par conséquent le cahier des charges et les obligations de son cocontractant futur, obligations qui incluent naturellement de définir contractuellement les champs matériel et temporel des garanties dues par les constructeurs.

De fait, s'il existe une certitude quant à cette réforme au regard des maîtres d'ouvrage publics c'est celle de la relativité de sa portée en raison de la possibilité laissée à l’administration d’inclure des clauses exorbitantes du droit commun dérogeant aux dispositions nouvelles.

Ainsi, le contrôleur technique qui selon le texte nouveau ne peut voir sa responsabilité engagée qu'à concurrence de la part de responsabilité susceptible d'être mise à sa charge dans les limites des missions définies par le contrat le liant au maître de l'ouvrage pourrait voir sa responsabilité engagée de façon solidaire avec les autres intervenants à la construction.

Quant au nouvel article 2270-2 du Code civil relatif aux délais de prescription décennale et biennale pour les actions en responsabilité dirigées contre le sous-traitant, il devrait inviter le juge administratif à modifier sa jurisprudence pour consacrer un nouveau « principe dont s'inspire l'article 2270-2 du Code civil ».

On sait que classiquement, c'est le juge judiciaire qui est compétent sur le fondement de l'article 1147 du Code civil pour statuer sur les problèmes de responsabilité contractuelle du sous-traitant au regard de l'entreprise principale. On sait aussi que, par principe, le maître d'ouvrage public ne peut rechercher la responsabilité contractuelle du sous-traitant dans la mesure où il n'existe pas de contrats entre ces deux participants à l'opération de construction et qu'en l'absence de tout lien contractuel, le juge administratif refuse d'accéder aux demandes de réparation sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et suivants. De fait, le maître d'ouvrage public recherche classiquement la responsabilité contractuelle de l'entreprise principale qui appel en garantie le sous-traitant. Il peut aussi rechercher, exceptionnellement, devant le juge administratif la responsabilité extra-contractuelle du sous-traitant en terme de dommage causé en raison de négligences fautives ou de fautes dolosives.

La consécration d'un nouveau délai de prescription de nature décennale et biennale à compter de la réception des travaux par l'article 2270-2 du Code civil devrait amener le juge administratif a reconnaître en matière de travaux publics :

* Sa compétence, en dehors de tout recours de tiers, sur le fondement d'un principe dont s'inspire l'article 2270-2 du Code civil en considérant que ce régime de prescription consacre incidemment au regard des dommages qu'il vise un régime de responsabilité extra contractuelle sans faute sui generis.

* La consécration d'un nouveau principe dont s'inspire l'article 2270-2 du Code civil affirmant un délai de prescription à compter de la réception des travaux et non à compter de la naissance du dommage ou de son aggravation comme en dispose l'article 2270-1 du Code civil.

 
B. Assurance construction

Peut-on envisager une clause exorbitante du droit commun qui, en l'occurrence, contreviendrait aux clauses types et pis encore seraient contraires à certains dispositifs du Code des assurances pourtant reconnus comme étant d'ordre public par le juge judiciaire ?

De fait, en matière d'assurance construction, notamment en assurance de dommages-ouvrage, si le champ d'application matériel de ce type d'assurance devrait s'imposer comme tel aux assurés publics, les dispositions en matière de délais tels que ceux de 60 et 90 jours, les dispositions relatives aux clauses types stipulant les obligations de l'assureur en cas de sinistre, devraient pouvoir être adaptées par les collectivités publiques au regard de l'intérêt général dont elles ont la charge, soit en aggravant ou en raccourcissant les délais ou en ajoutant des obligations supplémentaires à la charge de l'assureur, soit, inversement, en déchargeant l'Administration de certaines contraintes s'imposant à l'assuré de droit commun.

les articles 1152 et 1231 du Code civil, n'interfère jamais pour rééquilibrer une clause pénale, « aucun principe général du droit ne pouvant utilement être invoqué » devant la juridiction administrative pour appuyer une telle demande.